Андрей Давыдов

К началу 21 века уровень развития в России института частной собственности потребовал от государства принятия новых, более юридически определенных (а потому - эффективных), мер по защите прав собственников и их кредиторов.

Вектор реформе законодательного обеспечения устойчивости гражданского оборота применительно к защите имущественных прав и законных интересов его участников задал Конституционный суд РФ, в постановлении которого № 6-П от 21 апреля 2003 года отмечается, что:

• "по смыслу статьи 35 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 8, 34, 45, 46 и 55 (часть 1), права владения, пользования и распоряжения имуществом обеспечиваются не только собственникам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав."
• "в силу статей 15 (часть 2), 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (части 1 и 3) Конституции Российской Федерации и исходя из общеправового принципа справедливости защита права собственности и иных вещных прав, а также прав и обязанностей сторон в договоре должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота - собственников, сторон в договоре, третьих лиц."
• "Конституционные принципы свободы экономической деятельности и свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств предполагают наличие надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, которые не противоречили бы индивидуальным, коллективным и публичным правам и законным интересам его участников."

А поскольку непосредственной защитой прав и законных интересов участников гражданского оборота занимаются, прежде всего, суды и нотариусы, законодатель уже в 2003 году приступил к поэтапному и системному реформированию судоустройства и нотариата.

Одним из таких этапов стала попытка законодателя придать в 2015 году т.н. "повышенное" процессуальное (доказательственное) значение удостоверенному нотариально документу, который, по мнению некоторых, даже "гарантирует всем третьим лицам бесспорность обстоятельств подтвержденных нотариусом":

• "Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 186 настоящего Кодекса, или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия" (п.5 ст.61 ГПК РФ)
• "Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении" (п.5 ст.69 АПК РФ).

Но, какова в действительности процессуальная (доказательственная) сила нотариального удостоверения сделки (договора) ?

Если кратко, то - самая обычная.

И это следует хотя бы из того, что с появлением в 2015 году в российском процессуальном законодательстве вышеуказанных новелл о т.н. "доказательственной силе" нотариально подтвержденных обстоятельств, Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) не претерпел никаких изменений, например, в отношении ст.170 ГК РФ о недействительности мнимой и притворной сделок, удостоверенных нотариально.

Ключевым аспектом такой коллизии является сложность в определении не только нотариусом, но и, зачастую, самими заявителями совокупности своих интересов при совершении сделки (заключении договора), особенно в случае заведомо недобросовестного поведения обоих сторон.       

Например, важнейшим условием признания мнимой/притворной сделки недействительной (ничтожной) является обоюдное недобросовестное волеизъявление ее сторон (см. п.87 постановления Пленума Верховного суда РФ № 25 от 23 июня 2015 года: "намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно"). 

Однако, нотариат не имеет в своем распоряжении бесспорных и сравнительно простых/дешевых в применении технологий установления действительного волеизъявления сторон сделки (договора), особенно когда эти стороны действуют сообща.

Поэтому законодателю остается предписывать нотариату соблюдать ст.54 Основ законодательства РФ о нотариате 1993 г.: "нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона."

Правда, на подзаконном уровне государство ведет активный поиск правовых инструментов разрешения вышеуказанной коллизии.

Так, до 16 августа 2018 года нотариусам предлагалось руководствоваться приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации", которые ограничивали полномочия нотариусов при удостоверении сделок (договоров) проверкой документов (полномочий).

Разумеется, такая нотариальная "проверка", хотя формально и соответствовала букве закона (см. выше ст.54 Основ законодательства РФ о нотариате), но в силу своей пассивности после внесенных в 2015 г. вышеуказанных новелл в ГПК РФ и АПК РФ уже не отвечала требованиям к устойчивости гражданского оборота - особенно это стало заметно после появления в 2015 году ст.431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах при совершении сделок).      

Поэтому с 1 января 2018 года начал действовать приказ Минюста РФ № 156 от 30 августа 2017 года (в настоящее время - в редакции № 2 от 05 июля 2019 года), утвердивший обязательный для исполнения "Регламент совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающий объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования".

По смыслу п.1 названного Регламента до совершения нотариального действия нотариус обязан в установленных законодательством РФ случаях и в предусмотренном Регламентом объеме получить и зафиксировать информацию о наличии или отсутствии определенных обстоятельств, в том числе фактов, имеющих юридическое значение - это прямо указывает на перевод нотариата к активной форме участия в проверке действительных намерений сторон сделки и их непротиворечивости закону.

Так, п.п.(5) п.2 названного Регламента относит к источникам необходимой нотариусу информации любые документы и сведения, исходящие от любых физических и юридических лиц, в том числе любые информационные ресурсы - это подразумевает принятие нотариусом всех разумных и исчерпывающих мер для самостоятельного (самостоятельно инициированного) обращения к известным ему заинтересованным лицам за необходимыми для совершения нотариального действия документами и сведениями.

Объем истребуемой нотариусом для удостоверения сделки (договора) информации определяется разделами VI и VII названного Регламента, и, в частности, его п.30, предусматривающим в т.ч. информирование нотариуса об условиях сделки, юридически значимых сообщениях, заявлениях, заверениях об обстоятельствах ее участника (участников), о соответствии условий проекта сделки действительным намерениям ее участника (участников), о понимании участником (участниками) сделки разъяснений нотариуса о правовых последствиях совершаемой сделки.

Формализация полученной нотариусом информации осуществляется способами согласно п.5 названого Регламента, важнейшим из которых представляется протокол фиксирования информации, в котором могут быть отражены необходимые для совершения нотариального сведения действия сведения (п.7 и п.9 Регламента).   

Таким образом, с начала 2018 года в России в целом сложилась нормативная система предотвращения с помощью института нотариата совершения недействительных (ничтожных) и других недобросовестных сделок.

И, все же, ни нотариальное удостоверение сделки (договора), ни фиксирование нотариусом при ее совершении обстоятельств, ни даже полное отсутствие всех перечисленных в вышеуказанных новеллах в ГПК РФ и АПК РФ оснований не могут полностью исключить возможность признания судом сделки недействительной (ничтожной).

Так, недействительность (ничтожность) удостоверенной нотариально сделки (договора) по-прежнему может быть заявлена и обоснована (доказана) в суде (арбитражном суде):

• стороной сделки (договора) или третьим лицом, имущественные права и/или законные интересы которого нарушаются данной сделкой (договором), - согласно п.3 ст.310 ГПК РФ возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом в порядке искового производства
• постольку, поскольку согласно ст.16 Основ законодательства РФ о нотариате 1993 г. нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам - при совершении же сторонами, например, мнимой/притворной сделки требования закона к ее условиям формально соблюдаются и у нотариуса обычно нет бесспорных оснований для отказа в ее удостоверении
• если, например, не все имеющие значение для дела обстоятельства окажутся подтвержденными нотариусом при совершении нотариального действия (что может прямо следовать из составленного в соответствии с названным Регламентом протокола фиксирования информации при удостоверении сделки (договора)), а неподтвержденные нотариусом - будут установлены судом при рассмотрении дела (в т.ч. и в результате исследования протокола фиксирования информации).   

Таким образом, даже совокупность нотариальных документов (удостоверенная нотариусом сделка (договор), протокол фиксирования информации и т.д.) не всегда может обеспечить введенный в процессуальное законодательство по аналогии с преюдицией принцип неоспоримости обстоятельств, подтвержденных нотариусом при совершении нотариального действия по удостоверению сделки (договора), - особенно тогда, когда стороны действуют сообща.

А, следовательно, в действительности приходится говорить не столько о "повышенном" процессуальном (доказательственном) значении удостоверенного нотариально документа, сколько о процессуальном усложнении определения и доказывания обстоятельств дела со всеми вытекающими отсюда последствиями.        

Андрей Давыдов

Отечественный рынок жилой недвижимости нуждается в увеличении прозрачности.

Похоже, именно этим руководствовался законодатель, когда озаботился необходимостью повышения эффективности административного контроля Росфинмониторинга за расчетами между участниками рынка жилья.

Кроме того, ипотечный бум, запрет долевого строительства и программа реновации увеличивают число сделок с жильем, при совершении которых имущественные права сторон должны быть равно юридически защищены.

Все это уже сегодня требует от государства запустить новый - простой и надежный - механизм организации сделок с жилой недвижимостью и расчетов по ним, универсальный для первичного и вторичного рынка жилья.

В декабре 2017 года дискуссия об эффективном решении вышеуказанной задачи завершилась внесением в Госдуму законопроектов, нацеленных на создание модели нотариального сопровождения сделок с жилой недвижимостью:

• о выполнении нотариусом функций эскроу-агента
• об обязательности открытия банками публичных депозитных счетов.

1 июня 2018 года соответствующие законодательные новеллы вступили в силу. И на бумаге вопрос – решен: согласно федеральному закону № 119-фз государство перекладывает на нотариусов и банки сопровождение сделок с жильем, включая денежные расчеты.

Согласно установленной законодателем модели нотариус из квалифицированного свидетеля сделки с жилой недвижимостью превращается в ее непосредственного участника с функциями гаранта-исполнителя.

Так, на правах эскроу-агента нотариус должен точно выполнять заявленные сторонами сделки с жилой недвижимостью инструкции:

• во-первых, принять от сторон на депонирование предусмотренные сделкой документы, а также приготовленные покупателем для оплаты недвижимости деньги;
• во-вторых, передать сторонам документы по сделке, и, что важно, поручить банку сделать безналичный перевод продавцу денежных средств покупателя, задепонированных на публичном депозитном счете нотариуса.

Все это нотариус обязан исполнить за, по мнению законодателя, посильную для сторон сделки плату, которая без учета стоимости услуг правового и технического характера не может превышать 0,5% от заявленной стоимости принятого на депонирование имущества, а если сделка с недвижимостью была удостоверена нотариально - всего за 1500 рублей.

И все бы ничего, но такая законодательная модель фактически предъявляет к нотариусам повышенные квалификационные требования, в том числе: отличная репутация и известность, высокая юридическая квалификация, опыт и IT-технология взаимодействия с банком, специальные технические средства для хранения документов и даже … хорошее здоровье (чтобы из-за своего «больничного» не сорвать, например, оплату недвижимости). 

Не трудно предположить, что число соответствующих задумке законодателя нотариусов в итоге окажется не так уж и велико (т.е. не достаточно для нормального обслуживания потребностей рынка).  

При таких обстоятельствах не приходится рассчитывать, что нотариусы в обозримом будущем смогут не то, чтобы монополизировать, а вообще заполучить сколько-нибудь серьезную долю рынка услуг по сопровождению сделок с жилой недвижимостью, включая расчеты между сторонами.

Говоря проще, перевод рынка жилья в безналичный прозрачный формат ждут трудности.

И такие трудности носят инфраструктурный характер, что означает для государства необходимость дальнейшего конкурентного развития рынка услуг по сопровождению сделок с жилой недвижимостью, в том числе путем развития института эскроу-агентов за счет расширения круга его участников и формализации предъявляемых к ним квалификационных требований.   

А до тех пор фактически единственным серьезным ограничителем практики наличных расчетов за жилую недвижимость через сейфовые ячейки будут оставаться не законодательные новеллы о полномочиях нотариусов и банковских счетах, а низкий платежеспособный спрос покупателей жилья, вынуждающий их обращаться в банки за безналичными ипотечными кредитами.

Андрей Давыдов

Опубликован федеральный закон № 112-фз от 23 апреля 2018 года, устанавливающий обязанность отечественных аудиторов (аудиторские организации и индивидуальные аудиторы) при наличии любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции аудируемого лица могли или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомить об этом уполномоченный орган (Росфинмониторинг).

При этом, уведомление аудитором учредителей аудируемого лица по вышеуказанным вопросам исключается, т.е. эта обязанность выполняется аудитором тайно.

Новый федеральный закон фактически закрывает давнюю дискуссию о содержании понятия «аудиторская тайна» и коснется всех ведущих российских экономических субъектов, включая страховые организации.

И все бы ничего, но реализация аудиторами своей новой тайной обязанности очевидно не соответствует декларации ЦБ о необходимости повышения информационной прозрачности, доступности информации о доходности финансовых инструментов и рисках по ним - хотя бы потому, что не позволяет инвесторам и контрагентам аудируемых лиц адекватно оценивать риски работы с ними. 

Вот и получается, что рассуждения ЦБ на тему «Доверие – сейчас это главное для финансовых рынков» больше походят на расхожую мантру, чем на адекватное понимание суровых российских экономических реалий.

Ниже приводится перечень организаций, за которыми государство усиливает финансовый надзор.

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПЕРЕЧЕНЬ

СЛУЧАЕВ ПРОВЕДЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО АУДИТА БУХГАЛТЕРСКОЙ

(ФИНАНСОВОЙ) ОТЧЕТНОСТИ ЗА 2017 ГОД